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DERECHO PENAL I Principio de Legalidad

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Por el dr. Mariano cuneo Libarona

1) El principio de legalidad y su complemento el de reserva (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional)[1]

 

El triunfo de la ley como valor fundante de una sociedad civilizada y respetuosa del derecho

 

 

1. Antecedentes

 

El origen del principio de legalidad no ha sido determinado. Se sostiene que se remonta al derecho romano[2], a la Carta Magna otorgada por Juan Sin Tierra (1215)[3], a las enseñanzas de Farinaccio o a la Constitutio Criminalis Carolina Germánica de 1532[4], pero, en verdad, como lo conocemos hoy, nació y tomó impulso con el pensamiento y la filosofía de la Ilustración.

 

En su efecto, el principio de legalidad es hijo de la Ilustración.

 

Su punto de partida fue la lucha política emprendida, por ese entonces, por el liberalismo contra el absolutismo, que se evidenció con la supresión del castigo arbitrario y despótico que ejercía el monarca[5], que fue reemplazado por el imperio de la ley.

 

En consecuencia, en ese entonces, se estableció seguridad y límites al castigo mediante el dictado de una ley previa, clara y precisa, que defina, sin lugar a dudas, qué conductas eran consideradas delito y cuál era su penalidad.

 

 Su base ideológica reposó en la división de poderes de Charles Louis de Secondat Montesquieu (1748), en la teoría del contrato social de Jean Jacques Rousseau (1762) y en las ideas de Cesare Beccaria, en su reconocida obra De los delitos y de las penas (1764)[6].

 

Este principio se asentó con el pensamiento liberal que surgió de las Constituciones americanas de Virginia (1772), Filadelfia (1774) y Maryland (1776)[7] y en el espíritu de la Revolución Francesa (art. 8° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 y de la Constitución del 3 de septiembre de 1791)[8].

 

De allí fue adoptado por algunos monarcas ilustrados como José II de Austria y Federico II de Prusia[9].

 

La prohibición de la analogía se expresó por primera vez en “La Josefina” (1787), una ley del absolutismo ilustrado[10].

 

 Y así los antiguos derechos penales no contenían una descripción precisa, exacta y determinada de la conducta punible fundamentadora de la pena. Por brindar dos ejemplos, en el Espejo de Sajonia (1225) se establecía que “al ladrón hay que ahorcarlo”, pero no se definía en qué consistía el hurto. El primer Código Penal del Reich, que fue La Carolina (1532), diferenciaba distintas formas o modalidades del hurto, pero no brindaba precisiones en orden a la acción y sus elementos típicos por lo que, como vimos, recién fue en los siglos XVII y XVIII, en los que se buscó obtener una mayor seguridad jurídica y dotar de garantías a las personas, mediante la descripción del  delito con precisión y se comenzó a redactar legalmente el Derecho Penal estableciendo con exactitud qué actos del hombre eran considerados delito.

 

Así llegamos al Código Bávaro de 1813, elaborado por Paul Johann Anselm Ritter Feuerbach[11], en el que se impuso este principio mediante la fórmula latina “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullun crimen sine poena legali”. Concretamente, refiriéndose a la pena, formuló tres exigencias relativas a la ley penal: praevia, scripta y stricta.

 

Y fue obra de Beling[12] (1906) precisar su contenido porque estableció que el principio de legalidad exige que la ley sea anterior, pero indicó algo más, en concreto, que se defina en forma específica un tipo de acción (nullum crimen sine actionis) y desde allí se desarrolló toda la teoría del delito con la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad[13].

 

Como podemos advertir, es una garantía que representa un modelo de responsabilidad penal que debe ser aplicado en la cultura jurídica de todo país civilizado en el que reine un Estado de Derecho.

 

2. Generalidades. El principio de legalidad como monopolio de la ley

 

                                               El principio de legalidad es una garantía fundamental de la libertad de las personas frente al derecho a castigar del Estado.

 

Inicialmente, podemos afirmar que el principio de legalidad consiste en que ningún habitante de la Nación puede ser perseguido o castigado penalmente por la comisión de un hecho que no esté perfectamente determinado como delito en la ley penal (precepto y sanción) antes que la conducta (acción u omisión) haya sido realizada. La acción típica punible y la pena se rigen por la ley vigente al momento de la comisión del hecho. No se puede imputar penalmente a una persona por lo que hizo si la prohibición no estaba establecida cuando el agente llevó a cabo el acto.

 

Nos referimos aquí a todos los elementos del precepto penal: descripción de conducta, su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de  exclusión de la pena (excusas absolutorias), las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones (incluso las medidas y consecuencias accesorias –decomiso, etc.-), pero no a los requisitos de procedencia de la acción penal que no conciernan a la ley penal sino a la ley procesal penal, cuyo tratamiento, como veremos, es diferente. Y, obviamente, comprende la pena y las medidas de seguridad y sus consecuencias.  

 

Pues bien, como consecuencia de lo dicho, la ley es la fuente exclusiva del Derecho Penal y su función es, precisamente, otorgar seguridad al ciudadano y limitar el poder punitivo estatal. Por ahora, mantengamos este concepto, más adelante, lo ampliaremos.

 

Como se puede apreciar, el principio de legalidad es una manifestación de seguridad jurídica y una garantía política para las personas por cuanto consagra la sujeción del Estado al Derecho y establece los límites de la potestad punitiva del Estado especialmente porque, entre otras cosas, exige el dictado de una ley penal y el conocimiento previo de los delitos y de las penas y asegura que nadie podrá verse sometido a hechos y penas que no sean las decretadas por el legislador elegido por el pueblo.

 

Por ello, es una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica y representa una garantía trascendental para asegurar los derechos y la libertad de las personas.

 

Sin dudas es una regla de oro, propia de un Estado de Derecho, por la cual la autoridad máxima de la comunidad a la que pertenecemos reside en la ley. 

 

                                               Es una de las más preciosas garantías constitucionales porque brinda a la persona seguridad, confianza, previsibilidad, certeza y limita el accionar punitivo del Estado.

 

                                               Su relevancia es trascendental porque constituye un principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que puede ser calificada de jurídica. Lo demás, es un régimen de fuerza.

 

3. Normativa aplicable

 

Con el transcurso del tiempo, el principio de legalidad fue recepcionado en la legislación de distintos países -incluyendo la de la República Argentina (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y art. 1° del Código Procesal Penal de la Nación)-, consagrado en el art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), y en distintas convenciones internacionales (arts. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

 

Así, el art. 18 de nuestra Constitución Nacional establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

 

Ratifica la vigencia del principio el art. 1°, que impone el principio republicano de gobierno, y la parte final del art. 19, que establece que “... ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”[14].

 

El principio de legalidad se complementa con el de reserva, por el cual, “...las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.


                                               Los Pactos internacionales establecen que

 

1) “La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente” (art. 8° de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre indica).

 

2) “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

 

3) “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

4) “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” (art. 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).


4. Concepto, fundamento y contenido

 

4.1. Desarrollo

 

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno. Es uno de los pilares básicos del Derecho Penal liberal y una expresión del Estado de Derecho que representa una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica.

 

No existe campo alguno del derecho cuyos medios de poder se extienden más que los del derecho penal. El principio de legalidad representa el mayor límite al derecho a castigar del Estado[15]

 

Por ello, Edmund Mezger lo definió como un “palladium de la libertad ciudadana”[16].

 

Hans Heinrich Jescheck sostiene que las raíces del principio de legalidad se encuentran en la idea de dotar “a la razón de racionalidad”, como factor vinculante para el conjunto de las personas, que tiene expresión en la ley y permite excluir a la arbitrariedad estatal como “perturbación irracional” en los derechos fundamentales de las personas[17].

 

Luigi Ferrajoli, por su parte, afirma que el principio de estricta legalidad –postulado central dentro del sistema de garantía que se predica como modelo plausible de derecho penal–, se refiere especialmente a los contenidos taxativos que deben tener las normas referidas tanto a los delitos como a las penas[18].

 

Entre nosotros, el maestro Pessoa señala que conforme el principio constitucional de legalidad, en cuanto axioma rector de la responsabilidad penal del Estado de Derecho, el tipo penal como descripción legal de la conducta punible, debe ser resultado de una ley escrita, previa, estricta y completa[19].

 

En palabras de Héctor Mario Magariños, el principio de legalidad, previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional, establece que la selección y caracterización de conductas criminales sólo puede realizarse a través de la ley. Esa descripción de conductas debe ser escrita, estricta, previa y pública, de modo que los destinatarios del comunicado normativo cuenten con la posibilidad cierta de conocer qué es lo prohibido y de decidir la orientación de sus comportamientos –principio de culpabilidad por la acción o el hecho– (art. 18 de la Constitución Nacional)[20].

 

Mauricio A. Viera expresa que la consecuencia práctica del principio de legalidad es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con esa pena. Funcionalmente así formulado, el principio de legalidad quita la potestad de criminalización primaria (tipificación de conductas) del poder ejecutivo y del poder judicial para exclusivamente dejarla en manos del poder legislativo ya que restringe las fuentes de conocimiento del derecho penal a la ley. Esto claramente importa una garantía para el individuo, ya que le asegura que la actividad represiva de “aplicación” (poder judicial) y “ejecución” (poder ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas suyas que no estén catalogadas como delito por la ley[21].

 

Como sostiene Natalia S. Stornini la única fuente del Derecho Penal es la ley emanada del Congreso de la Nación. El principio de legalidad penal, de raigambre constitucional, encierra cuatro presupuestos con la finalidad de dar seguridad jurídica y garantizar la objetividad: a) lex praevia, b) lex stricta, c) lex certa y d) lex scripta resumidos dichos postulados en que no puede haber hecho penado si no hay ley anterior a su comisión que lo declare punible. Dicha ley debe ser anterior a la comisión del hecho, encontrarse escrita y perfectamente delimitado el comportamiento punible, prohibiéndose la aplicación de la analogía, la costumbre como fuente creadora de tipos penales, sus agravantes, las sanciones y las medidas de seguridad, y la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que ésta fuera más favorable al imputado[22].   

 

Silvia A. Díaz expresa que la garantía constitucional contemplada en el artículo 18 asegura que toda conducta que no está prevista en la norma penal cae fuera del círculo represivo que gráficamente describe Beling: comenzando fuera de esa figura geométrica lo establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional.

 

Con razón Clariá Olmedo[23] dice: “puede ocurrir que la jurisdicción funcione plenamente: pero si no se da el supuesto de la ley previa, su ejercicio no podrá dar vida al poder punitivo por cuanto faltará su base ineludible: la declaración afirmativa sobre la existencia del hecho imputado y consiguiente condena, emanadas legalmente del órgano jurisdiccional”[24].

 

Como vemos, el principio de legalidad exige la existencia, previa a la comisión del hecho imputado, de una ley que establezca con precisión que (1) esa conducta es delito y (2) las penas que pueden imponerse a quienes realicen esa conducta (exigencia de una necesaria predeterminación de la conducta prohibida y de la pena).

 

Dicho en otras palabras, el delito y la pena deben ser establecidos por la ley antes de la comisión del hecho, deben preexistir a toda sanción, deben estar definidos y descriptos en la ley penal (incriminados) con anterioridad a las acciones humanas que se conminan con una pena. Un hecho sólo podrá ser calificado de delito y castigado si la descripción de la conducta y la pena están determinada por la ley antes de cometerse.

 

La acción debe adecuarse en forma precisa y plena al tipo legal (adecuación al tipo) y el legislador (autor de la ley) está obligado a describir en forma clara y determinada la materia de acción (función de garantía que le otorga Beling). Por ello sólo la ley anterior al hecho del proceso puede crear y agravar tipos penales y penas.

 

Por otra parte el autor, para ser declarado responsable, debe haber podido conocer y comprender el significado penalmente relevante de su acto (art. 34 inc. 1° del Código Penal)[25], de lo contrario no será punible.

 

En definitiva la ley, debe establecer previamente el delito y la pena que corresponda a ese delito[26].

 

Los ciudadanos tienen, pues, derecho a que los delitos y sus correspondientes penas sean descriptas en la ley, con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su conducta al derecho.

 

Dicho de otro modo, todas las personas deben saber antes de la comisión del hecho, qué está permitido y qué está prohibido, qué pueden hacer y cuál es el límite de su actuación, en qué casos serán sancionados y qué pena se les impondrá.

 

Por ello, las personas deben tener la ley penal ante sus ojos, en su mesa de trabajo, conocerla y comprenderla, porque de allí surgen los límites del espacio libre de penalidad y en base a ello pueden orientar su conducta con seguridad y tranquilidad.

 

Nadie puede apartarse de esas reglas legalmente previstas. Representa, pues, una garantía de seguridad jurídica para el individuo (confianza) y un límite al poder sancionador[27] del Estado (ius puniendi) que no puede ir más allá y castigar conductas no previstas o que resulten semejantes o parecidas o imponer penas superiores o diferentes a las ya establecidas.

 

Por ello, el principio de legalidad es una garantía del Estado de Derecho  a la persona, que opera como un límite al poder del Estado (ius puniendi), a quien le brinda seguridad jurídica, confianza, previsibilidad y lo somete a un ámbito de actuación y desarrollo objetivo, determinado y claro.

 

Entonces, nadie puede ser imputado en un proceso penal por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueron consideradas delictivas según el derecho aplicable, de modo que el Estado no puede perseguir y castigar a ninguna persona, por más que hubiese cometido una conducta atroz, aberrante, disvaliosa o contraria a toda pauta ética y de cultura, sin la existencia, anterior y expresa, de una previsión en una ley que califique a esa conducta como delito[28].

 

Y si en alguna ocasión, una conducta socialmente disvaliosa queda impune por falta de previsión legal (omisión del legislador o laguna de punibilidad), lo lamentamos, pero es el precio que debe pagarse y que todos debemos aceptar para no alterar la seguridad jurídica.

 

Es que en un Estado de Derecho, con un derecho penal liberal, en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley penal, esto es, cuando el legislador no estableció una conducta punible o suministró conceptos determinados, un juez no puede afanarse por explicitar una norma especial para el caso sino que debe aplicar el principio general por el cual todo lo que no está prohibido está permitido y es lícito.

 

Desde esta perspectiva, el principio de legalidad representa la obligación estatal de dirigirse al ciudadano mediante leyes previas, escritas, estrictas y ciertas, para garantizar la objetividad, tanto en la definición del comportamiento punible como en la medida de la sanción, a fin de evitar que ellas se vean influidas por la impresión de los hechos ya ocurridos (arbitrariedad y violación del principio de confianza del ciudadano para con el Estado).

 

El principio de legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, implica que la definición de los hechos que son constitutivos de delito y la concreción de las penas de tales delitos corresponde solo al legislador.

 

El Estado nacional, a través del Congreso, es la única fuente de producción del derecho penal. Es la única autoridad que declara el derecho.

 

La configuración de un delito, por leve o insignificante que sea, hace a la esencia propia del Poder Legislativo y nunca puede corresponder al Poder Ejecutivo[29].

 

Entonces, el poder punitivo, que ejerce exclusivamente el Estado, sólo puede emplearse en los casos previstos por determinadas normas legales que, en los países democráticos, aprueban los representantes del pueblo[30].

 

La legitimación del Congreso de la Nación para definir delitos y sus consecuencias jurídicas, obedece a la grave afectación de los intereses más relevantes que originan las normas penales y, por ello, son los representantes electos del pueblo los que ostentan la función de precisar los hechos prohibidos bajo pena.

 

De ahí que el principio de legalidad, en el ámbito penal y aun en el sancionador, se encuentra vinculado al Estado de Derecho que la Constitución enuncia, esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que esté prevista en ella.

 

Asimismo con el principio de legalidad penal se alcanza una mayor seguridad jurídica por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan programar sus comportamientos sin temor a ser sancionados por actos no tipificados previamente. De esta manera, los destinatarios de la norma saben –o tienen al menos la posibilidad de saber– que lo que no está prohibido está permitido, de conformidad con la regla general de la licitud de lo no prohibido.

 

4.2. Garantía formal y garantía material

 

1. De lo anterior, se deriva que la primera garantía que contiene el principio de legalidad es la garantía formal, cuyo significado radica en que las personas saben que únicamente podrán ser imputados de la comisión de un delito y cabe imponerles una condena por un hecho que realicen cuando exista una norma jurídica con un determinado rango (lex scripta) que prevea que ese hecho es punible. Entonces, las personas tienen conocimiento que si se realiza esa conducta prohibida les corresponderá una determinada pena siempre que dicha norma jurídica exista con carácter previo a la conducta que es objeto de la condena (lex praevia).

 

En definitiva, existe una reserva de ley para definir los delitos y para amenazarlos con penas. Quedan así acotadas las fuentes del Derecho en materia penal.

 

Ahora bien, con la garantía formal que significa el imperio de la ley no basta para asegurar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos, ni para garantizar que nadie pueda ser castigado por un hecho no contemplado por la ley, pues cabe la posibilidad, históricamente comprobada, de que el legislador o el juzgador desconozcan el sentido de garantía de la ley penal. El primero puede incurrir en ese desconocimiento empleando fórmulas tan vagas e imprecisas que cualquiera pudiera caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la ley penal, por lo que, aún existiendo una previsión legal, no cumpliría en este caso su función de advertir qué es lo que está castigando bajo pena. Por su parte, los órganos jurisdiccionales no observan el referido sentido de garantía cuando, por ejemplo, aplican analógicamente la ley penal a un supuesto no contemplado por ella, aunque semejante.

 

2. Por estas razones, el principio constitucional de legalidad también comprende una garantía de contenido o material respecto a la ley penal. En relación con el legislador, esa garantía material comporta el mandato de taxatividad o de certeza, que luego veremos, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa).

 

Y es por ello que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales, promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles. Los tipos penales deben redactarse con la mayor exactitud posible evitando conceptos imprecisos o elásticos. Debe efectuarse una descripción de las prohibiciones y las sanciones que resulte “exhaustiva”[31].

 

4.3. Las garantías que surgen del principio de legalidad

 

                                               Con criterio amplio, siguiendo a Santiago Mir Puig, determinamos que el principio consagra diferentes garantías: 1) una garantía criminal, 2) una garantía penal, 3) una garantía jurisdiccional o judicial y 4) una garantía de ejecución.

 

                                               1) La garantía criminal exige que el delito se encuentre determinado por la ley (nullum crimen sine lege).

 

                                               2) La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege).

 

                                               3) La garantía jurisdiccional o judicial establece que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

 

                                               4) La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos[32].

 

4.4. Los postulados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

 

1. En palabras de la Corte, “el principio de legalidad enunciado por el art. 18 de la Constitución Nacional, con arreglo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, requiere la doble determinación por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal”[33].

 

2. El principio de legalidad en materia penal requiere necesariamente “la precisión por ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar[34]”.

 

3. La Corte en el caso “Cimadamore”[35] (1941) sostuvo que la configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la Constitución Nacional). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por el hecho (art. 18 de la Constitución Nacional). Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca[36].

 

4. En el caso “Legumbres S.A.”[37] (1989), estableció que “el art. 18 de la Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables[38]”. Y añadió que “tal requisito constitucional no se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien está investido del Poder Legislativo. Al respecto es de recordar que este tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación de las leyes dictadas por aquél[39], lo que debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación a otra instancia legislativa o administrativa[40], lo que conduce al tratamiento de la cuestión sobre la validez de las llamadas leyes penales en blanco. En este último aspecto también se ha señalado que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida”[41].

 

5. Más recientemente, en el caso “Cencosud”[42] (2000) consideró que el principio de legalidad nace de la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una conducta para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido y que además se establezcan las penas a aplicar. 

 

4.5. Síntesis final

 

En suma, como se puede apreciar, este principio representa una base trascendental de un Estado de Derecho porque las personas saben y conocen por anticipado cuáles son los hechos calificados por el legislador como delitos y qué pena les corresponde si llevan a cabo esa acción disvaliosa[43].

 

Y representa un límite al poder del Estado (ius puniendi) que no puede apartarse de lo establecido en la ley.

 

Se establece, entonces, un límite infranqueable a la actividad punitiva del Estado que no puede perseguir penalmente a quien llevó a cabo un hecho que no está contemplado en la ley como delito y, por ende, constituye una garantía de libertad fundamental para el ciudadano que sabe y conoce previamente qué actos puede hacer, qué le resulta permitido y qué prohibido, y hasta dónde llega el campo de su libertad de actuación comunitaria en un ámbito determinado (el de vigencia de la norma).

 

5. La ley es la fuente exclusiva del Derecho Penal

 

Como consecuencia de lo expuesto, la ley formal (norma escrita emanada del Congreso de la Nación[44], único poder constitucionalmente encargado de legislar y, en consecuencia, de crear la ley penal[45]) es la fuente exclusiva del derecho penal (fuente de cognición, es decir, la que da a conocer el derecho positivo vigente) y su función primordial, como vimos, consiste en establecer los límites al poder estatal (ius puniendi)  por cuanto, lo reiteramos, ningún comportamiento del hombre puede ser perseguido si su punibilidad no está fijada antes que la acción haya sido realizada[46].

 

Entonces, solo la ley es fuente del Derecho Penal y solo la ley puede establecer la sanción expresamente prevista para una conducta, también expresamente declarada como delictiva.

 

Esa ley penal, como predica Soler, presenta tres características: obligatoria, irrefragable e igualitaria.

 

1) La ley penal es obligatoria en el sentido de que la observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la única garantía de no ser sometido a sanción y que, por otra parte, la inobservancia de aquella norma impone a los órganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sanción. En general, en nuestro derecho no admite restricciones.

 

2) La ley penal es irrefragable por cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicación.

 

3) La ley penal es igualitaria, conforme a nuestra Constitución Nacional (art. 16), que desconoce valor a todo fuero o excepción. Esta relación de igualdad, sin embargo, tiene un carácter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la ley es una tendencia innegable de nuestro Código Penal (arts. 40 y 41). La situación de igualdad no requiere, pues, afirmar que existe identidad de sanciones entre personas diversas, sino más bien, que fuera de las relaciones del sujeto con la acción punible, y fuera de las circunstancias que determinan la individualización de la pena, conforme los citados arts. 40 y 41 del Código Penal u otro que con este punto se vincule, ninguna otra situación personal puede fundar una diferencia en casos iguales[47]

 

Así quedan excluidas como fuentes los usos y las costumbres[48], la doctrina[49], la jurisprudencia (Casación o fallos de la Cámara), las reglas morales, religiosas, etc. que rigen en otras ramas del derecho, porque en Derecho Penal la única fuente es la ley[50].

 

Un problema se presenta con los fallos plenarios, es decir, esos fallos o sentencias (actos jurisdiccionales) por medio de los cuales los tribunales de alzada (en pleno) resuelven una cuestión de derecho y establecen la doctrina legal aplicable al caso concreto y otros análogos, es decir, fijan un criterio jurisprudencial y tienen carácter obligatorio tanto para la misma cámara que lo dictó como para los otros jueces de instancias inferiores[51]. Brevemente, las sentencias plenarias dictadas por un tribunal (Casación o Cámara) –leyes 7055 (1910), 11.924, 12.327, 12.330, 13.998 art. 28, 24.050, arts. 10 y 11 actualmente vigente, entre otras disposiciones de la Corte, las Cámaras y del Consejo de la Magistratura- no son una ley, que es lo único que obliga al juez; carecen de los atributos básicos de una ley: no cuentan con los previos asesoramientos técnicos y consultas a los sectores sociales involucrados, aunque eso no es legalmente obligatorio y los legisladores usualmente no lo hagan y no consulten a nadie; no pasan por el procedimiento de una discusión pública en doble instancia –Cámara de Diputados y Senadores–; no cumplen con el requisito de la publicidad que prescribe el art. 2º del Código Civil y vulneran el principio republicano de separación de poderes y la independencia de juicio de los jueces garantizado por la ley fundamental[52].

 

Por lo tanto, la imposición de la doctrina que emana del fallo plenario (ley 24.050; disposición transitoria 3?, punto 7?, Resolución del Consejo de la Magistratura 152/1999 y los arts. 8?, 9? y 10 de la Resolución del Consejo de la Magistratura 870/2005 que imponen la obligatoriedad de los fallos plenarios), supone el avasallamiento del principio de legalidad y del juez natural (art. 18 de la Constitución Nacional), y de la garantía de todo imputado en causa penal de ser oído por un tribunal independiente e imparcial (arts. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos; 14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos).

 

En ningún Estado de Derecho democrático se observa esta obligatoriedad del fallo plenario. El Estado de Derecho ha negado el carácter de fuente productora de derecho a la jurisprudencia, al reducirla a mero precedente “con papel de guía”[53], por excepción en la Italia fascista y en la Alemania nazi, en donde fueron alterados estos principios[54].

 

En orden a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hemos señalado que su doctrina resulta vinculante para los jueces argentinos[55], pero sus pronunciamientos no crean una ley[56] y sólo rigen para el caso concreto juzgado, por lo que no resultan una fuente de cognición directa del Derecho Penal.

 

                                               Y así debe entenderse por ley penal sólo el Código Penal y las leyes especiales que lo complementan. Se descartan entonces los decretos del Poder Ejecutivo[57], las ordenanzas, los reglamentos y las acordadas o fallos del Poder Judicial.

 

6. La ley penal. Requisitos

 

Esta ley penal debe reunir necesariamente ciertas exigencias o requisitos. Siguiendo la enunciación propuesta por Maurach[58] son tres[59]. Veamos.

 

1) Lex praevia (ley previa y prohibición de aplicar en forma retroactiva la ley penal, salvo excepción: la ley penal más benigna).

 

 

1.      Concepto

 

Como vimos, el principio exige que la ley penal (descripción de la conducta y pena) sea previa a la comisión del hecho, por lo cual la sociedad en general y el agente en particular, deben conocer, a través de los resortes legalmente establecidos, qué conductas constituyen un delito y qué pena le corresponde al autor en caso de cometer ese delito.

 

Como consecuencia de ello, la ley penal debe ser previa al hecho y no es retroactiva, no puede aplicarse para atrás, es decir, para hechos cometidos con anterioridad a la ley. Sólo se aplica para el futuro.

 

Pero existe una excepción: que esa nueva ley resulte más favorable al imputado[60].

 

Entonces, salvo excepción (ley penal más benigna), la ley penal rige para el futuro y debe ser siempre previa a la comisión del hecho.

 

Por todo ello: 1) nadie puede ser penado por una conducta que al momento de cometerse el hecho no era típica, punible o perseguible; 2) nadie puede ser condenado por una pena superior o con un agravante que no se encontraba contemplado en la ley al tiempo de perpetrarse el suceso y 3) si se dispuso la derogación de la figura penal, una pena más leve, un atenuante o alguna circunstancia que lo favorezca, el imputado se beneficiará con ello.

 

Por ello se ha dicho que el principio de irretroactividad de la ley penal integra la garantía de legalidad –art. 18 de la Constitución Nacional-, por lo cual tiene un manifiesto doble sentido, ya que impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y además, prohíbe que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión[61].

 

2. La excepción: la ley penal más benigna

 

Este principio no ha sido establecido expresamente en la Constitución Nacional, pero fue consagrado en los pactos que tienen jerarquía constitucional.

 

En ese sentido el art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

 

Asimismo el art. 15, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos expresa que “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

 

                                               El art. 2° del Código Penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

 

                                               La Corte en el caso “Arce”[62] (2008), siguiendo el dictamen del Procurador General de la Nación afirmó que “la validez temporal de la ley penal está establecida en el art. 2° del Código Penal de la Nación, con arreglo al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, y al principio de aplicación de la ley penal más benigna, consagrado en los arts. 9 de la Convención de Americana sobre Derechos Humanos y 15.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

 

De ello surge la retroactividad de la ley penal más benigna y la ultraactividad de la ley anterior más benigna[63].

 

  En el caso “Weinzettel”[64] (1980) señaló que “las garantías del art. 18 de la Constitución Nacional no impiden la ultraactividad de un régimen penal reemplazado por otro más benigno, si así lo establece el legislador”.

 

El principio de no extractividad (no retroactividad y no ultraactividad de la ley más grave) es de carácter constitucional y obedece a que la ley más benigna expresa una modificación de la valoración ético-social de la conducta.

 

Consideramos entonces que una ley más benigna es la que deroga (suprime) la conducta tipificada como delito o la circunstancia prevista como agravante o, simplemente, reduzca la pena por cuanto, obvio es decirlo, la desaparición o atenuación de la punibilidad se debe a que existió un replanteo legislativo por el cual disminuyó la valoración ético-social del hecho, lo cual necesariamente debe ponderarse en el proceso, aunque el episodio haya sido llevado a cabo anteriormente y considerado disvalioso y punible a la fecha de su comisión.

 

Entonces podemos afirmar que la ley penal más benigna es la que en la situación jurídica en que se encuentra el interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida o porque el hecho imputado u objeto de la condena ha dejado de ser considerado delito o porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o acordarle un beneficio[65].

 

A nuestro modo de ver, la ley más benigna, no debe contemplar sólo la tipicidad y la escala penal, sino que debe examinar íntegramente, por ejemplo, si existe un cambio con una nueva disposición en la parte general del Código Penal, en una causa justificante o un atenuante, en la condición objetiva de punibilidad, en las reglas concernientes a la prescripción de la acción penal, la probation, la condena de ejecución condicional, la libertad condicional, etc.

 

La expresión ley del art. 2° del Código Penal se refiere al “total estado jurídico” en que descanse la punibilidad y su modificación cualquiera sea el origen constitucional y legal de donde dimane[66].

 

La ley más benigna es entonces la que habilita menor ejercicio del poder punitivo.

 

Para la determinación de la benignidad de la ley, a fin de decidir los casos dudosos, hay que analizar las circunstancias particulares de cada caso, a fin de adaptar la norma legal que afecte menos, en primer lugar, la libertad personal del interesado y, en orden sucesivo, su honor y su patrimonio ya que, para su elección, fracasan los criterios doctrinarios generales[67].

 

La Corte ha establecido que cuando “la ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un tratamiento más favorable al imputado, ella debe ser aplicada íntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos con relación a la ley anterior”[68].

 

3. No es posible combinar dos leyes penales

 

Debe tenerse presente que no es posible aplicar ambas leyes, sólo se debe establecer la más favorable al enjuiciado. Para ser más claros, con el fin de determinar la mayor benignidad, cuando entre dos leyes existen elementos favorables y desfavorables respecto de un mismo sujeto, debe tomarse, como premisa, todo el contenido de cada ley y, partiendo de la pena, tomar en cuenta elementos constitutivos, circunstancias atenuantes o agravantes, ejecución de pena, o la menor restricción de la libertad personal, en orden sucesivo, del honor y del patrimonio, debiendo hacerse esta comparación de leyes en el caso concreto.

 

La discusión sobre qué ley es más favorable se resuelve aplicando la que en el caso concreto importe que no se aplique una sanción o que sea la sanción más leve.

 

Como señala Zaffaroni la determinación de la ley más benigna no siempre es clara, porque lo que puede ser más benigno para alguien, puede ser más gravoso para otro. Así, no se trata sólo de magnitud de pena, sino también si es aplicable una nueva justificación, atenuante, si es viable la prueba, condenación condicional, libertad condicional, etc. Para decidir debe imaginarse la solución del caso conforme a cada una de las leyes; no es permitido mezclar disposiciones de ambas, porque se crearía una tercera inexistente.

 

Entonces, corresponde seleccionar y aplicar al caso de una sola ley, la antigua o la nueva, no siendo procedente la combinación de ambas y, en su caso, las intermedias, en lo que tuvieren de más benigno. Dado que se prohíbe la simultánea aplicación de dos leyes a un mismo caso, no son lícitos los reenvíos de una a otra ley en procura de las disposiciones más favorables, por lo que elegida una ley, ésta se aplica en su integridad y en todo su régimen.

 

En efecto, insistimos en el punto, ya desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han sostenido que para establecer qué ley penal es más benigna se debe optar por aplicar al caso concreto una sola ley, esto es, la vigente al momento del hecho o la posterior, no siendo posible la combinación de ambas por cuanto se estaría erigiendo una tercera ley con disposiciones de la precedente y la posterior, lo cual importaría que los jueces se arrogasen indebidas funciones legislativas[69].

 

La doctrina y la jurisprudencia han desechado la posibilidad de aplicar, a partir del criterio de mayor benignidad que establece el art. 2º del Código Penal, distintos regímenes legales en forma parcial, al exigir que la comparación entre dos normas que se suceden en el tiempo, se realice tomando la totalidad de sus contenidos, entre los que se consideran no sólo la sanción, los elementos típicos y las circunstancias agravantes o atenuantes, sino también las situaciones que influyen en la ejecución de la pena.

 

La Corte afirmó que este imperativo impide “a los jueces construir una norma con los aspectos más benévolos de las leyes sucesivas –quienes de lo contrario, aparecerían finalmente sustituyendo al legislador en la valoración de la conducta–…”, en clara oposición al principio según el cual compete al Poder Legislativo establecer las disposiciones que contemplen los hechos punibles y las respectivas sanciones, tras su propia apreciación de las conductas reprobables”[70].

 

¿Pero qué ocurre si son varios los imputados en un mismo proceso y a uno lo beneficia una ley y a otro otra? Entendemos que no existe reparo legal en que a cada uno se le aplique una ley diferente. La ley más benigna es personal y debe aplicarse con el criterio más amplio en favor del imputado.

 

4. Distintos supuestos

 

1. Como vemos, de esta exigencia emana la prohibición de emplear en forma retroactiva la ley penal que contemple nuevos delitos, penas o agravantes que sólo podrán aplicarse cuando resulten más favorables al imputado (“benigna” en términos del art. 2° del Código Penal).

 

Pero cabe aclarar que aludimos a la ley penal por lo que no vemos ningún reparo constitucional en que se aplique un nuevo criterio establecido por la Corte Suprema o por las Cámaras (sea fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal o plenario) a un caso en trámite por hechos cometidos antes del dictado del fallo porque no es una ley sino la interpretación que realizan los jueces superiores sobre la ley anterior. No se trata de un caso de retroactividad de la ley penal (prohibido –Constitución Nacional, Pactos Internacionales y art. 2° del Código Penal) y, consecuentemente, su aplicación no vulnera ningún principio fundamental del proceso penal[71].

 

2. Se pueden aplicar, inclusive, durante el cumplimiento de la condena si es que no está agotada[72].

 

En efecto, este principio rige desde el momento de comisión del delito hasta el agotamiento de la condena (pena), es decir que se aplica aún cuando hubiese recaído un veredicto condenatorio y el sujeto estuviese cumpliendo la pena.

 

3. La ley penal más benigna abarca, por disposición de los tratados internacionales y como lo propone la doctrina mayoritaria, a las leyes excepcionales (que rigen sólo mientras existen determinadas circunstancias que motivaron su dictado, por ejemplo, en caso de guerra, desórdenes interiores o catástrofes) y temporarias (que tienen un lapso de vigencia establecido).

 

A nuestro juicio, esta cuestión, antes discutida en la doctrina[73], con la incorporación de los Pactos Internacionales ya no admite dudas. Rige siempre la ley penal más benigna[74].

 

                                               4. Este principio se aplica en favor del imputado aun si se trata de leyes intermedias que son las que entran en vigencia después del comienzo de ejecución de un delito determinado y antes de que se agoten los efectos de la pena establecida, en cuyo tiempo regían otras leyes penales diferentes.

 

5. El principio de la ley penal más benigna, se aplica a las leyes penales especiales como, por ejemplo, el Código Aduanero[75] o la Ley Penal Tributaria[76], e inclusive a la ley penal en blanco[77].

 

6. Rige en lo atinente a los mecanismos de extinción de la acción desde que está incluido en el concepto de la ley penal que establece el art. 2° del Código Penal[78].

 

7. La Ley penal más benigna deben aplicarse de oficio, por tratarse de una cuestión de orden público, en todos los delitos, incluso en los de acción privada[79].

 

8. En general, se considera que el tiempo de comisión del delito es el momento de la acción (en el que se exterioriza la voluntad) y no el del resultado posterior que, en ocasiones, puede no ser dominado por el autor. Por citar un ejemplo, un terrorista coloca una bomba que explotará mucho tiempo después. Se hiere a una persona que muere luego de una prolongada internación. Se considera que el delito se cometió en el momento de la acción no del resultado. En caso de omisión consideramos que es el momento en que el imputado debió actuar. Y estos lineamientos rigen para la participación en un delito ajeno y para la autoría mediata en la que lo decisivo es el tiempo de actuación sobre el instrumento. En la coautoría el hecho comienza con la primer contribución típica en el marco de la decisión común y sobre el acto tentado rigen las pautas generales del instituto[80].

 

9. En caso de modificarse la ley durante el tiempo en que se desarrolla un delito permanente, cuya ejecución dolosa permanece en el tiempo (por ejemplo, los delitos de privación de la libertad o incumplimiento de los deberes de asistencia familiar), la cuestión es discutida. Una primer postura sostiene que no puede aplicarse la nueva ley más gravosa por imperio de la legalidad. Otra, con asiento en el principio de culpabilidad, afirma que si el agente voluntariamente insiste en la realización de su comportamiento disvalioso a pesar de la amenaza más severa de la nueva ley, corresponde aplicar esta nueva ley más grave[81].

 

Apoyamos la primer posición por cuanto no cabe duda que cuando comenzó el hecho y se desplegó el primer paso de la acción típica la ley que estaba en vigencia es la ley anterior al delito en ejecución no concluido y, en consecuencia, representa la ley penal más benigna que debe aplicarse al imputado[82].    

 

Como predicó Elosú Larumbe, señalar que el principio de irretroactividad de la ley penal no protege al infractor cuando su acción se “sigue ejecutando” luego de que la nueva ley se encuentra vigente no es una afirmación constitucionalmente válida. Cuando los arts. 9° del Pacto de San José de Costa Rica y 2° del Código Penal, establecen el momento de “comisión del delito” como punto de inflexión utilizable para determinar cuál es la ley aplicable y, en su caso, determinar cuál es la más benigna, debe interpretarse que dichos preceptos se refieren al “primer instante comisivo” de la conducta. A partir de ese primer momento, cualquier modificación legislativa –incluso en etapas intermedias- beneficia al reo. Por el contrario, cualquier cambio que resulte más gravoso no lo perjudica, aunque parte de la etapa de comisión del delito se lleve a cabo bajo la vigencia de la nueva ley[83].

  

10. Con relación al delito continuado, que jurídicamente es una sola acción, cabe seguir la misma solución propiciada sobre los delitos permanentes.

 

11. Con relación a las leyes que se refieren al procedimiento judicial empleado para descubrir y perseguir los delitos, en general, se considera que son aplicables por hechos anteriores a su sanción.

 

En ese sentido, la Corte ya en el caso “Spotorno”[84] (1938), recogió los fundamentos del dictamen de Procurador General que había sostenido que

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